Gestante que atua em área que não permite home office pode ficar em casa sem exercer sua atividade e ser remunerada por empresa
Gestantes que atuam em empresas que iniciarão o retorno de suas atividades presenciais ou que engravidaram durante a pandemia da covid-19, e não exercem funções que permitem o home office, podem ficar em casa e ter assegurada a sua remuneração mensal e os seus direitos trabalhistas.
A estabilidade está prevista na Lei nº 14.151, que entrou em vigor em 13 de maio de 2021, e dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública gerada pela pandemia do novo coronavírus.
A matéria, que vem sendo acatada pelas empresas, dado o risco que o contato com o coronavírus pode gerar à criança, passou a ser alvo de dois outros questionamentos:
1) Quem deve pagar as gestantes durante o período que ela ficará em casa sem estar em licença maternidade?
2) Profissionais que têm alguma comorbidade e também correm risco de ter complicações caso sejam infectados pelo coronavírus podem exigir os mesmos direitos que as gestantes?
Duas decisões recentes esquentaram o debate sobre a primeira questão. Nelas, os magistrados consideraram que é o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) quem deve pagar o salários das profissionais grávidas afastadas em cumprimento à Lei nº 14.151/21.
Na ocasião, os juízes consideraram que a empregadora não pode ser obrigada a arcar com tais encargos, na impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública.
Lariane Romano, advogada trabalhista do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados, defende que a legislação é clara ao definir que quem paga é o empregador.
Para a advogada, a lei estabelece que “as trabalhadoras gestantes devem ser afastadas do trabalho presencial, ou seja, elas estão à disposição da empresa para trabalhar de forma remota”.
E continua: “na impossibilidade por incompatibilidade ou por falta de estrutura como, por exemplo, equipamentos tecnológicos, ou de exercer a sua atividade remotamente a empresa estará diante de uma licença remunerada”.
Outra advogada, Daniela Reis, do escritório Bocater Advogados, também defende que a responsabilidade é da empresa, mesmo que gere um ônus adicional.
Ela lembra que, além de pagar a gestante, a empresa terá de contratar outro empregado para o seu lugar, dobrando os encargos trabalhistas, o que poderá provocar, em última análise, até a sua extinção.
Uma solução para esses casos, segundo a advogada, é que o empregador adote as flexibilizações possibilitadas pela MP nº 1.046/21, como concessão de férias antecipadas, feriados e banco de horas, a fim de tentar equilibrar o contrato de trabalho.
As partes também podem, em comum acordo, estabelecer medidas como a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato por até 120 dias, desde que seja preservada a remuneração integral da empregada, com seus reflexos.
Na prática, frisa Daniela, “se o contrato de trabalho da gestante for afetado pelas regras da MP nº 1.045, o empregador deverá complementar com ajuda compensatória o valor por ela recebido a título de Benefício Emergencial (Bem), e manter o recolhimento para o FGTS sobre o valor integral”.
“Essa solução permitirá ao empregador garantir a subsistência da empresa e para empregada a manutenção do seu emprego, pois uma vez extinta a empresa e consequentemente o posto de trabalho da gestante, a Lei 14.151/21 torna-se letra morta.”
Vale lembrar que a adoção das medidas da MP nº 1.045 garantirá à empregada gestante um acréscimo no seu período de estabilidade provisória no emprego, após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado. Esse período se iniciará após o fim da estabilidade da gestante.
Guilherme Feliciano, juiz do trabalho da Sexta Câmara do TRT-15 (Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região), que abrange a região de Campinas (SP), engrossa o coro dos juristas que acreditam que o pagamento da gestante não deve ficar por conta do INSS.
O magistrado pontua, porém, que esse ônus pode ser fatal para a pequena e média empresa, já que a lei não estabeleceu um meio termo para avaliar o caso delas.
“Apesar de esse ponto, manter uma gestante em casa é uma garantia para o empresário de que ela estará em isolamento social e não a terá de indenizar por qualquer risco que sua atividade possa representar”, diz Feliciano.
A advogada Adriana Calvo, professora da FGV Direito RJ e coordenadora de direito individual da OAB/SP, destaca, entretanto, que toda a legislação previdenciária sempre foi formulada no sentido de que se a gestante ficasse impossibilitada de trabalhar, ela teria direito de receber o salário maternidade pela empresa e esta receber uma compensação junto ao INSS.
Afinal, “não tem sentido a empresa arcar com este ônus.”
A nova lei é muito resumida, curta, Ela não fala, por exemplo, sobre as sanções em caso de descumprimento. E se o empregador não cumprir a regra? E se a fiscalização chegar à empresa e tiver uma gestante trabalhando, quais serão as punições? Toda lei tem de ter uma regulamentação para termos conhecimento sobre as regras.
Adriana continua: “como ficam as profissionais da saúde, caixas de supermercados, motoristas e atendentes de lojas que não podem trabalhar remotamente”?
A advogada pontua que com estes questionamentos foram surgindo várias correntes no meio jurídico já que a lei não fala nada: uma parte diz que o empregador deve pagar e a outra que cabe ao poder público estabelecer uma política pública de enfrentamento da pandemia e dar os meios necessários para isso.
“A meu ver faltou a lei proteger outras categorias que são grupos de risco assim como a gestante, ser expressa às sanções que a empresa pode tomar e deixar bem clara como fica a situação da gestante que não pode exercer a sua função remotamente”, comenta Adriana.
Não dá para usar a analogia de uma lei criada especificamente para proteção da mulher e do bebê, que traz encargos econômicos, envolve a condição de funcionamento das empresas na pandemia e a queda de demanda, dependendo da atividade econômica.
Para Lariane, a única forma do afastamento ser pelo INSS é o profissional comprovar que está doente e incapacitado para exercer a função. “Depende de atestado médico relacionando doença e função e perícia médica do INSS”, orienta.
Fonte: Portal INSS / R7 Economia
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